In Deutschland wird die Leihmutterschaft durch das Embryonenschutzgesetz (EschG) geregelt, das 1991 verabschiedet wurde. Dieses Gesetz schränkt den Einsatz von Reproduktionstechnologien zu Zwecken, die zu einer Leihmutterschaft führen könnten, ein, indem es die Einpflanzung eines Embryos in eine Frau, die nicht die Absicht hat, das Kind nach der Geburt bei sich zu behalten (Leihmutter), als illegal einstuft.
Nach § 1 Absatz 1 Nr. 7 des Gesetzes ist die Durchführung von Leihmutterschaften eine Straftat, die mit drei bis fünf Jahren Haft für den Arzt, der sie durchführt, bestraft wird. Diese Strenge ist vor allem darauf zurückzuführen, dass das deutsche Recht die Leihmutterschaft als einen Verstoß gegen ethische und moralische Grundsätze betrachtet.
Für die angehenden Eltern und die angehende Leihmutter ist die persönliche Disposition in § 1 Abs. 3, Abs. 1 und 2 ESchG. Die Leihmutter und die Wunscheltern begehen keine Straftat nach dem Embryonenschutzgesetz (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 ESchG und § 14 b Abs. 3 AdVermiG).
Das Verbot richtet sich also in erster Linie an Ärzte und Wissenschaftler, weil sie bestimmte berufliche Qualifikationen erfüllen müssen. Ärzte können mitunter auch wegen Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2, § 27 Abs. 1 StGB) sowie wegen Anstiftung (§ 26 StGB) bestraft werden.
Auf der Seite der Leihmutter verbietet das Gesetz jede Art von kommerzieller Tätigkeit in diesem Bereich. Jeder Vertrag zwischen den genetischen Eltern und der Leihmutter verstößt gegen die guten Sitten und ist in Deutschland gemäß § 138 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) rechtlich nicht durchsetzbar.
13 des Adoptionsgesetzes (AdVermiG) verbietet den Einsatz von Leihmüttern. Nach § 14b Abs. 1 und 2 AdVermiG macht sich strafbar, wer einer Leihmutter einen Embryo einpflanzt oder sich durch die Inanspruchnahme einer Leihmutter einen Vermögensvorteil versprechen lässt (oder annimmt).
Darüber hinaus definieren die Bestimmungen von §13a-13d des "Leihmutterschaftsvermittlungsverbotsgesetzes" die Leihmutterschaft und beschreiben die Beziehung zwischen der Leihmutter und den zukünftigen Eltern des Kindes und legen ein Verbot der Schaltung von Anzeigen in den Medien fest.
Ein Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen zum Verbot der Werbung für Leihmutterschaft wird mit einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder einer Geldstrafe geahndet (§ 14b AdVermiG).
Allerdings gilt § 236 StGB nicht für die in den §§ 5 und 6 des deutschen Strafgesetzbuches aufgeführten ausländischen Straftaten. Die Vorschrift gilt also nicht für Leihmutterschaften, die im Ausland in Deutschland durchgeführt wurden.
Die In-vitro-Fertilisation (IVF) hingegen ist in Deutschland erlaubt und wird durch das Embryonenschutzgesetz (EschG) geregelt, das den Umgang mit Embryonen bei der IVF streng regelt. Das Embryonenschutzgesetz verbietet die Erzeugung von Embryonen zu einem anderen Zweck als der unmittelbaren Einpflanzung in die Gebärmutter der Frau, der die Eizellen entnommen wurden, und schließt somit den Einsatz von Leihmüttern aus. Darüber hinaus verbietet das Gesetz jegliche Manipulation von Embryonen, die nicht dazu dient, eine Schwangerschaft bei der Frau herbeizuführen, die die Eizellen zur Verfügung gestellt hat.
Die IVF ist nur zur Behandlung von Unfruchtbarkeit bei verheirateten Paaren oder Paaren in festen Partnerschaften zugelassen. Das Gesetz verbietet auch die Erzeugung von mehr Embryonen, als in einem Behandlungszyklus verwendet werden können, und legt Beschränkungen für Ei- und Samenspenden fest.
Nach dem Samenspendegesetz in Deutschland werden seit dem 1. Juli 2018 alle Informationen über den Samenspender in ein spezielles Register aufgenommen, in dem jedes Kind, das mit Hilfe der ART-Technologie geboren wird, mit Vollendung des 16. Lebensjahres Informationen über seinen genetischen Vater (Samenspender) erhalten kann. Dies verleiht dem Samenspender jedoch keinerlei elterliche Rechte, sondern gibt dem mit Hilfe der ART geborenen Menschen lediglich das Recht, über seine Abstammung Bescheid zu wissen.
Nach deutschem Recht gibt es folgende Möglichkeiten, die Vaterschaft und die deutsche Staatsangehörigkeit für ein Kind zu begründen, das durch eine Leihmutterschaft in einem Land geboren wurde, in dem dies erlaubt ist:
1) Eine Gerichtsentscheidung im Ausland und ihre anschließende Anerkennung in Deutschland
In Ländern, in denen die Leihmutterschaft legal ist, erwerben die zukünftigen Eltern - bestätigt durch behördliche oder gerichtliche Entscheidungen - die Stellung von Mutter und Vater des von der Leihmutter geborenen Kindes. Mit Beschlüssen vom 10. Dezember 2014, XII ZB 463/13, und vom 5. September 2018, XII ZB 224/17, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass für die Anerkennung der biologischen Eltern als Eltern auch nach deutschem Recht in der Regel eine ausländische Entscheidung erforderlich ist, die die Elterneigenschaft bestätigt. Dabei ist eine umfassende Prüfung des Kindeswohls erforderlich.
Die Vorlage einer Geburtsurkunde oder eines Eintrags aus dem Geburtenbuch reicht nicht aus.
Was die Mutter betrifft, so unterscheidet sich die rechtliche Beurteilung der Leihmutterschaft nach ausländischem Recht vom deutschen Recht, denn § 1591 des Bürgerlichen Gesetzbuches ist wie folgt zusammengefasst: "Die Mutter des Kindes ist die Frau, die es geboren hat". Das Gesetz lässt keine Abweichung oder Auslegung zu. Somit ist die Frau, die ihre Eizelle zur Verfügung gestellt hat, rechtlich nicht mit dem geborenen Kind verwandt.
Nach §108 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) werden ausländische Gerichtsentscheidungen über die Feststellung der elterlichen Rechte in Deutschland anerkannt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die deutschen Behörden die Entscheidungen ausländischer Behörden über das Elternrecht deutscher werdender Eltern respektieren müssen, auch wenn die Leihmutterschaft in Deutschland nicht legal ist.
Es gibt jedoch eine Ausnahme von dieser Regel - der in § 109 I 4 FamFG enthaltene ordre public Vorbehalt macht die Anerkennung einer ausländischen Gerichtsentscheidung unzulässig, wenn "die Entscheidung mit den Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar, insbesondere grundrechtswidrig wäre".
Der deutsche Gesetzgeber muss also prüfen, ob das ausländische Urteil dem deutschen Rechtsgedanken der Billigkeit widerspricht. Dabei ist zu beachten, dass die Anwendung der Ordre-public-Klausel auf die Anerkennung ausländischer Entscheidungen besonders zurückhaltend sein sollte, da Urteile eine gewisse "Vertrauensgarantie" haben, so dass ihre Missachtung erhebliche Auswirkungen auf die zwischenstaatlichen Beziehungen im Sinne des internationalen Privatrechts hat.
2) Anerkennung oder Feststellung der Vaterschaft
Nach deutschem Recht kann der genetische Vater des Wunschkindes seine Vaterschaft mit Zustimmung der Leihmutter vor der Geburt des Kindes öffentlich anerkennen. Ist die Leihmutter unverheiratet, ist es möglich, die Vaterschaft des biologischen (genetischen, mutmaßlichen) Vaters bei der Botschaft (Konsulat) nach einem bestimmten Verfahren anzuerkennen. Es gibt eine spezielle Erklärung, die bei der Botschaft auf zwei verschiedene Arten abgegeben werden kann: vor oder nach der Geburt des Kindes.
Im ersten Fall muss der mutmaßliche Vater, der eine genetische Verbindung zu dem Kind hat, das Kind während der Schwangerschaft der Leihmutter mit Zustimmung der Leihmutter bei der deutschen Botschaft (Konsulat) rechtlich anerkennen. Diese Anerkennung muss öffentlich bestätigt werden (in der Regel durch Informationsblätter auf den Websites der deutschen Botschaft/Konsulat). Sobald das Kind durch den mutmaßlichen Vater, der deutscher Staatsbürger ist, rechtlich anerkannt ist, erwirbt das (ungeborene) Kind nach der Geburt automatisch die deutsche Staatsangehörigkeit.
Im zweiten Fall tut der mutmaßliche Vater das Gleiche, allerdings nach der Geburt des Kindes und in persönlicher Anwesenheit der Leihmutter beim deutschen Konsulat (um ihre Zustimmung einzuholen). In beiden Fällen muss klar sein, dass die Leihmutter freiwillig beschlossen hat, das Kind auszutragen und das Sorgerecht und alle elterlichen Rechte auf den mutmaßlichen Vater zu übertragen. Eine Anhörung ist nicht erforderlich, um dies zu beweisen, eine Erklärung reicht aus.
Ist die Leihmutter jedoch verheiratet, wird in der Regel der Ehemann der Leihmutter als Vater des Kindes benannt (§ 1592 Nr. 1 BGB). Trotzdem kann der genetische Vater versuchen, die bestehende rechtliche Vaterschaft anzufechten, um die Vaterschaft selbst durch einen Gerichtsbeschluss zu erlangen.
Sobald die Vaterschaft anerkannt und die Staatsangehörigkeit des Kindes festgestellt ist, müssen die künftigen Eltern den Reisepass des Kindes beantragen, um nach Deutschland reisen zu können.
3) Adoption nach Leihmutterschaft
In rechtlicher Hinsicht wird die Elternschaft nach deutschem Recht in Vaterschaft und Mutterschaft unterteilt. Während die Vaterschaft angefochten, anerkannt oder festgestellt werden kann, gilt für die Mutterschaft der Grundsatz "mater semper certa est". Nach § 1591 BGB wird eine Frau, die ein Kind geboren hat, als Mutter anerkannt. Anders als die Vaterschaft kann die Mutterschaft nicht angefochten oder anerkannt werden. Daraus folgt, dass eine Frau, die sich entscheidet, die Dienste einer Leihmutter in Anspruch zu nehmen, nicht die Mutter des Kindes im rechtlichen Sinne werden kann. Dies ergibt sich aus der Entscheidung des Gesetzgebers zum Thema Leihmutterschaft in Deutschland.
In diesem Fall besteht die Möglichkeit, das Kind zu adoptieren. Wenn die Wunscheltern jedoch keine genetische Verbindung zu dem Kind haben, ist die Adoption kompliziert. Die Wunscheltern können das Kind gemeinsam adoptieren, um die rechtliche Stellung der Eltern zu wahren. Der Vertrag zwischen den Wunscheltern und der Leihmutter, der die Erteilung der entsprechenden Zustimmung zur Adoption regelt, ist jedoch nach deutschem Zivilrecht unwirksam.
Es ist Sache des Familiengerichts, über die Adoption zu entscheiden. Ist der genetische Vater, wie es häufig der Fall ist, auch der rechtliche Vater des Kindes geworden, kann seine Frau "sein" Kind nachträglich adoptieren. Damit gilt das Kind als gemeinsames Kind der Wunscheltern.
Eine Adoption ist nur zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes entspricht. Die §§ 1741-1772 BGB und die §§ 186-199 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) enthalten zusätzliche Vorschriften und Anforderungen an die Adoption und ihre Folgen sowie an die Möglichkeit der Aufhebung einer Adoption.
Diese Position spiegelt sich im EGMR-Urteil und in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 20.04.2019 wider, die im Fall eines Kindes ergangen sind, das von einer Leihmutter in der Ukraine geboren und an ein deutsches Paar übergeben wurde, das das Kind nach Deutschland brachte. Die Herkunft des Kindes wurde nach deutschem Recht, dem sogenannten anwendbaren Recht, festgestellt. Nach diesem anwendbaren Recht wurde der Vater des Kindes als der Mann anerkannt, dem das Kind übergeben wurde und mit dem es biologisch verwandt ist. Die rechtliche Mutter des Kindes ist die Frau, die das Kind zur Welt gebracht hat. Sie ist daher diejenige, die in das Personenstandsregister eingetragen werden muss. Um den Status der Mutter zu erhalten, musste die Ehefrau des Vaters des Kindes das in den örtlichen Rechtsvorschriften vorgesehene Adoptionsverfahren durchlaufen.
4) Anerkennung einer ausländischen Geburtsurkunde
Kehrt ein Kind unmittelbar nach der Geburt mit seinen (mutmaßlichen) Eltern nach Deutschland zurück, so erhält das Neugeborene nach deutschem Vaterschaftsrecht keinen "gewöhnlichen Aufenthalt" im Geburtsland (BGH, Beschluss vom 20. März 2019, XII ZB 530/17, NJW 2019, 1605). Damit richtet sich die Vaterschaft des Kindes nach deutschem Recht nach seinem "Aufenthaltsstatut" (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).
In einem solchen Fall richtet sich die Vaterschaft nicht nach der Entscheidung der Verwaltungsbehörden des Staates, in dem das Kind von der Leihmutter geboren wurde, sondern nach dem "Vaterschaftsgesetz" und dem deutschen Familienrecht. In einem solchen Fall wird die Geburtsurkunde, in der die genetische Mutter als Mutter des Kindes eingetragen ist, in Deutschland nicht anerkannt, sondern nur die Leihmutter ist rechtlich die Mutter des Kindes (§ 1591 BGB).
Die rechtliche Situation des genetischen Vaters ist etwas besser, da er die Möglichkeit hat, mit Zustimmung der Leihmutter seine Vaterschaft anzuerkennen. Und die Wunschmutter, die damit in Deutschland nicht Mutter wird, hat nur die Möglichkeit der Adoption. Es gibt aber Ausnahmen, wenn das ausländische Recht in Deutschland angewendet und berücksichtigt werden soll.
Dies ist möglich, wenn die Vaterschaft des Kindes nach dem Geburtsland des Kindes festgestellt wird (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Die Eltern des Kindes können dann anhand der im Geburtsland des Kindes ausgestellten Geburtsurkunde ermittelt werden. Entweder sind beide Wunscheltern oder nur einer von ihnen als Eltern des Kindes angegeben.
DAHER IST ES UNSERES ERACHTENS RATSAM, ENTWEDER SOFORT IM GEBURTSLAND DER LEIHMUTTER ZU HEIRATEN UND DIES IN DEUTSCHLAND ANERKENNEN ZU LASSEN ODER, WENN DIES NICHT MÖGLICH IST, NACH DER GEBURT DES KINDES NICHT MIT DEM KIND NACH DEUTSCHLAND ZURÜCKZUKEHREN, SONDERN EINIGE MONATE IM GEBURTSLAND ZU LEBEN, UM DORT EINEN "GEWÖHNLICHEN AUFENTHALT" ZU ERLANGEN. IN DIESEN FÄLLEN IST DER AMTLICHE GEBURTSNACHWEIS (GEBURTSURKUNDE) FÜR DIE ANERKENNUNG DER MUTTERSCHAFT AUSREICHEND.
Im Falle einer Leihmutterschaft bedeutet dies, dass die Wunschmutter trotz der (anderen) Rechtslage in Deutschland die rechtliche Mutter wird.
Sind einer oder beide der genannten Elternteile in der Geburtsurkunde des Kindes als Eltern des Kindes eingetragen und hat mindestens ein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit, können sie beim Standesamt nach § 36 PStG die Eintragung der Geburt des Kindes in das deutsche Geburtenregister beantragen. Der Inhalt der Eintragung ergibt sich aus § 21 PStG. Nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG müssen auch die Namen der Eltern eingetragen werden.
Zuständig für die Beurkundung ist die Meldebehörde, in deren Zuständigkeitsbereich die im Ausland geborene Person wohnt oder sich zuletzt aufgehalten hat oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Verweigert die Meldebehörde die Eintragung, können die Eltern beim Familiengericht beantragen, die Behörde mit der Eintragung zu beauftragen. Im Zweifelsfall kann die Meldebehörde auch eine gerichtliche Anordnung erwirken, dass eine Amtshandlung vorgenommen werden muss (§ 49 PStG).
Es ist wichtig, darauf hinzuweisen, dass Deutschland strenge rechtliche und ethische Standards für Reproduktionstechnologien hat, die regelmäßig überprüft und aktualisiert werden.
In jüngster Zeit hat das deutsche Rechtssystem jedoch positive Entwicklungen zugunsten der rechtlichen Zulässigkeit der altruistischen Leihmutterschaft aufgezeigt
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bestätigte in seinem Urteil in der Rechtssache Dixon gegen das Vereinigte Königreich in Bezug auf Artikel 8 Absatz 1 EMRK, dass die Anwendung von "künstlichen Befruchtungstechniken" Teil des "Privat- und Familienlebens" ist. Das bedeutet, dass es dem Grundgesetz nicht innewohnt, dieses Recht nur auf natürliche Fortpflanzungsmethoden zu beschränken. Vielmehr müssen die Grundrechte mit den neuen gesellschaftlichen und technischen Entwicklungen Schritt halten und damit offen und wachstumsfähig bleiben und dürfen nicht durch ein "staatliches Idealbild der Familie" geprägt sein.
Im Koalitionsvertrag 2021-2025 haben sich SPD, Grüne und FDP darauf verständigt, die Legalisierung der altruistischen Leihmutterschaft zu prüfen, also jener Leihmutterschaften, die nicht aus kommerziellen Gründen durchgeführt werden. Die Kommission "Reproduktive Selbstbestimmung und Reproduktionsmedizin" arbeitet derzeit an möglichen Lösungen für diese Situation.
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